作者 | 羅雲 鄭金晶 浙江天冊律師事務所
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摘 要：
企業簡稱被動使用是指社會公眾、新聞媒體等對企業名稱簡稱的使用行為。 基於企業簡稱形成的原因和反不正當競爭法的反仿冒立法精神， 經被動使用的企業簡稱具有獲得法律保護的正當性基礎。 在具體適用方面， 企業簡稱需滿足“已建立與企業之間的特定聯繫”這一核心要件。 若經營者明示企業簡稱的被動使用違背了其真意， 則視為放棄“特定聯繫”之上的利益；若經營者追認企業簡稱的被動使用行為， 則視為將其轉化為主動使用， 可獲得排他性利益；若經營者未予以表態， 則可以依據《反不正當競爭法》採取行為規制， 制止協力廠商的攀附行為。
關鍵字：企業簡稱；被動使用；不正當競爭；特定聯繫
企業簡稱， 即企業名稱的簡要稱謂， 是指在完整規範的企業名稱基礎上進行適當簡化形成的稱謂， 表現為字型大小的組成部分或企業名稱的縮寫， 例如“廣本”、“中石油”、“中糧”等。 在目前的《反不正當競爭法》立法體系和司法實踐中， 符合一定條件的企業名稱簡稱可以視為企業名稱進行保護。 但是， 當企業本身從未主動積極使用簡稱代替其全稱， 而是僅僅由社會公眾、新聞媒體進行使用時， 企業是否可以主張該簡稱之上的私權益， 以及是否可以將該簡稱作為權利依據去規制他人的不當使用行為？這是一個具有實務前瞻性的新命題， 即經被動使用的企業簡稱是否可以獲得保護及如何獲得保護。
（一）被動使用的涵義
司法實踐中已逐漸形成評價企業簡稱使用情況的標準， 作為判斷企業簡稱受保護與否的要件， 包括使用意圖、使用方式、使用效果等要件。 [1]“使用意圖”要件是指經營者是否具有使用企業簡稱的真實意圖， 或該爭議簡稱的使用是否違背經營者的意圖；“使用方式”要件是指經營者通過主動還是被動方式使用企業簡稱；“使用效果”要件是指企業簡稱經使用後是否具備一定的知名度， 是否為相關公眾所認可， 是否與經營者建立了穩定聯繫。 雖然不同法院對評價標準的表述有所不同， 但尚未超出以上範圍。
其中， 使用方式分為主動使用和被動使用兩種。 主動使用一般是指經營者以自己名義積極主動地在經營活動中對外使用企業簡稱的行為。
被動使用是指違背或脫離經營者的他人使用行為， 例如社會公眾、新聞媒體、消費者對企業簡稱的使用行為。 這一概念起源于“索愛案”[2]。 廣大消費者將“索尼愛立信”商標俗稱為“索愛”， 索尼愛立信公司獲知第三人劉建佳獲准註冊“索愛”中文商標後認為其屬於惡意搶注行為。 一審法院認為廣大消費者和媒體的認可與使用的效果、影響及於索尼愛立信公司， “索愛”實質上已經成為該公司在中國使用的商標。 [3]對此， 一審承辦法官提出了“被動使用”的概念， “所謂被動使用，即一般消費者或相關公眾主動地將某一標誌在特定的商品或服務上特定的指向某一生產者或者服務者，從而使相關公眾客觀上對商標、商標所標示的商品或服務以及商品或服務提供者之間形成唯一聯繫的認識，而實際發揮了商標的作用的行為”。[4]但有學者對其進行修正，“單單是主體的不同並不能區分使用的主被動，而頂多是自己使用和他人使用的區別。主被動使用的界限應該是‘是否違背權利人的意志’，商標權人以外的其他主體的使用，只要不違反權利人的使用真意是不能作為被動使用來對待的，而不過是假他人之手使用而已”。[5]據此，企業簡稱的被動使用方式還可以再劃分為“違背經營者真意的被動使用”與“不違背經營者真意的被動使用”。
（二）被動使用的司法保護困境
司法實踐中，對於經被動使用的企業簡稱是否可以視為《反不正當競爭法》第五條第三項中的“企業名稱”進行保護並未達成共識。一些法官認為“企業應主動使用企業名稱簡稱，不僅在商品包裝及商品交易文書上使用，還應在廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中使用”[6]，“企業簡稱保護的基礎是使用意圖和實際行為，在考察實際使用狀況時應關注經營者是否意圖使用簡稱、是否主動使用簡稱代替其全稱”[7]。也有法官認為，“司法解釋所規定企業字型大小‘具有一定知名度、為相關公眾所知悉’，只能通過實際使用達到。前述所稱使用可以是主動使用，如企業在商業活動中主動使用；也可以是被動使用，如消費者對於企業的習慣稱謂。”[8]
事實上，經營者完全不進行“主動使用”的現實情況較少，通常經營者會舉出混合的證據，包含企業自身的使用證據和新聞媒體的報導等。在既有主動使用又有被動使用的案例中，法官更加關注的是“特定聯繫”、“知名度”等“使用效果”，而不會刻意去考察“使用方式”。
僅有被動使用的案例則爭議較大。在上述“索愛案”的二審與再審中，均否定了一審法院通過“結果主義”認可被動使用行為構成商標性使用的觀點，其中在該案再審中，最高院認為，“爭議商標‘索愛’，無論是作為未注冊商標的簡稱，還是作為企業名稱或知名商品特有名稱的簡稱，其受法律保護的前提是，對該標識主張權利的人必須有實際使用該標識的行為，且該標識已能夠識別其商品來源”[9]。這是關於企業簡稱被動使用受到的最正面的否定。
企業名稱與商標不同，商標的禁用屬性強、壟斷利益高，但是企業名稱的排他性僅限於同轄區的同行業企業，跨轄區的保護須以其知名度為限。將經被動使用的企業簡稱視為企業名稱進行保護的顧慮主要在於：1、“他人耕作，不得己收”，簡稱不是經營者勞動投入的結果，是否違反了勞動學說理論；2、是否有違行政登記制度，由社會公眾創設了“企業名稱權”；3、是否容易產生隨意分配權益的後果，使得企業被賦予了超出其轄區範圍的私權利益。
二、企業簡稱被動使用法律保護的正當性分析（一）企業簡稱的形成源於人們對語言傳播效率的追求
人們為了簡潔方便，將企業名稱中的若干字進行整合，減少了交流成本，系對語言傳播效率的追求所致。由於簡稱只是習慣用詞，既無法定性，也無固定性，不同的人在一開始對同一經營者可能會有不同的認識和不同的簡稱。但只要有大規模的人針對同一經營者的話題進行大範圍的語言碰撞與交流，自然就可以在長期的實踐互動中逐漸發展出一種共同的企業名稱的簡化形式。對簡稱的形成，最高人民法院曾精確地闡述：“企業簡稱的形成與兩個過程有關：一是企業自身使用簡稱代替其正式名稱；二是社會公眾對於企業簡稱的認同，即認可企業簡稱與其正式名稱所指代對象為同一企業”[10]。這兩個過程蘊含著企業簡稱的主動使用與被東使用，其中，第一個過程是企業簡稱的主動使用，第二個過程既包含了企業簡稱的被動使用，也包含了企業簡稱經使用後產生的“社會認同”效果。因此，“社會認同”才是簡稱的最終落腳點。企業可以引導但不能迫使相關公眾對其簡稱進行何種方式的縮略。消費者、新聞媒體等相關公眾才是企業簡稱的創造者和預設的使用者。
（二）企業簡稱被動使用保護符合反仿冒的制度目標
企業簡稱雖然僅僅由被動使用產生，對應企業未對其進行專門投資，但簡稱與企業之間建立的聯繫已使其產生了外部性價值。尤其是當企業具有較高知名度時，如不進行規制，則他人極易利用簡稱“搭便車”，攀附企業的商譽，攫取不正當的商業利益，從而導致消費者混淆，與公平競爭的市場秩序背道而馳。“不正當競爭法的根基是普通法的欺詐侵權：它所關注的是保護消費者免受來源的混淆。”[11]因此，經被動使用的企業簡稱具有受到反不正當競爭法保護的必要性。
《商標法》的根本建立在註冊制專用權之上，其制度目標為“商標管理”、“保護專用權”、“維護商標信譽”。因此，何為“商標性使用”行為系商標侵權、商標撤三等制度的核心問題，因此考察“使用要件”重於“效果要件”。但反不正當競爭法的制度目標在於“鼓勵和保護公平競爭”的市場秩序，而非保護專用權、維護商譽利益。因此，反不正競爭法更注重是否會有不正當行為傷害市場秩序，是否有商業標識“被仿冒”，即“效果要件”重於“使用要件”。然而，我們注意到，即使在原本考察“使用要件”重於“效果要件”的商標法領域，近年來也出現了新的變化。“索愛案”之後的一系列商標俗稱遭協力廠商惡意搶注的案例，例如“陸虎案”[12]、“廣雲貢餅案”[13]中，裁判思路逐漸呈現出通過運用“效果要件”而承認“被動使用”的新趨勢。商標法領域尚且如此，則重“效果要件”、重市場秩序的反不正當競爭法更有其正當性對被動使用的企業簡稱進行保護了。
三、企業簡稱被動使用的的競爭法保護模式（一）“喬丹案”的啟示
在“邁克爾‧傑佛瑞‧喬丹與商標評審委員會、第三人喬丹體育股份公司商標爭議行政糾紛案”[14]中，Michael Jeffrey Jordan（以下簡稱“再審申請人”）主張其對“喬丹”中文譯名享有姓名權，構成商標法上的“在先權利”。該案的核心問題在於“喬丹”特定名稱是否可以認定為《反不正當競爭法》第五條第三項的“姓名”。最高院認為，“喬丹”這一特定名稱已符合三項必要條件：其一，該特定名稱在我國具有一定知名度、為相關公眾所知悉；其二，相關公眾使用該特定名稱指代該自然人；其三，該特定名稱已經與該自然人之間建立了穩定的對應關係。因此，“喬丹”可以視為Michael Jeffrey Jordan的“姓名”。
企業名稱與姓名權是相似的。有學者稱其為“如果商人是企業，那麼商號同企業姓名（名稱）一般便是相同的，對商號的保護同時也就是對企業姓名（名稱）的保護”。[15]企業名稱有字型大小、簡稱等變化形式，自然人姓名也有藝名、譯名、筆名、昵稱等變化形式。該案中，“喬丹”並非為Michael Jeffrey Jordan主動使用的筆名、藝名，而是公眾對MichaelJeffrey Jordan的習慣稱謂，這一稱謂因Michael Jeffrey Jordan本人的知名度而形成了穩定的對應關係。這與經被動使用的企業簡稱的形成是不謀而合的。而最高院對自然人特定名稱保護給出的三個必備要件中，第一項和第三項均為“使用效果”要件；第二項為“使用方式”要件，即相關公眾被動使用企業簡稱。由此我們可以看出，法院著力在於“市場效果”的考察，即“知名度”和“特定聯繫”。
企業名稱與姓名權的不同在於使用的自由度上。最高院回應“姓名權人是否主動使用的事實對於主張姓名權的影響”時表明，“使用”是姓名權人享有的權利內容，並非其承擔的義務，因此不成為姓名權人主張保護的法定前提條件。但企業名稱的使用卻未必是自由的，在後登記的企業名稱要絕對回避同轄區內同行業企業的字型大小，相對回避知名度較高的同行業企業的字型大小。因此，企業天然就有合理避讓和尊重在先名稱的義務。儘管《最高人民法院關於審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》（法釋〔2017〕2號）第二十一條[16]已認可了具有一定市場知名度的字型大小、具有一定市場知名度並已與企業建立穩定對應關係的企業名稱的簡稱，可以構成商標法上的“在先權益”，但“喬丹案”並不能當然地類推出經被動使用的企業簡稱能直接成為在先權益的依據的結論。至於被動使用是否能夠創設“在先權益”還應當進一步討論。
（二）企業簡稱被動使用保護論的行為調整模式
對於私權益的保護有兩種行為調整模式，一是“權利化”，將一定的利益配置給特定的主體，例如賦予企業以固定化的企業名稱權；二是“行為規制”，限制或禁止他人行為，例如他人不當使用企業簡稱，損害了《反不正當競爭法》所保護的經營者的合法利益，儘管不在該經營者的權利範圍內，也可以運用規制侵權人行為的方式加以調整。[17]而這也正是《反不正當競爭法》與人身權法重要的區別所在，在沒有法定的權利的情況下，只要有法律可保護之正當法益，即可通過競爭法調整行為以維持競爭秩序。
“喬丹案”是“權利化”行為調整模式的體現。由於Michael Jeffrey Jordan在中國不存在經登記的本名，但其在中國又具有非常高的知名度，人們需要一個“稱謂”用以指代，因此，即便“喬丹”二字只是中文譯名中的一個姓氏，法院依舊可以通過司法裁判將“喬丹”二字上的私權益配置給特定的自然人主體。
企業簡稱被動使用保護論主要是“行為規制”調整模式，即，無論社會公眾的被動使用行為在企業簡稱之上創設的利益是否能分配給經營者，經營者都可以依據簡稱與企業的強對應性要求行為規制。在這種模式下，反不正當競爭法保護的未必是經被動使用的企業簡稱的“標記價值”，而是其“區分價值”，即保護企業簡稱與企業本身之間既成的客觀聯繫。被動使用畢竟不是經營者本身的主動使用行為，雖然經營者有權阻止他人的不正當競爭行為，但不能毫不受限地專有該商業標識上的全部權利。[18]
（三）企業簡稱被動使用法律保護的例證
在“杭州海康威視數位技術股份有限公司起訴深圳某公司、淘寶店鋪經營人鄭某侵害注冊商標權和不正當競爭糾紛案”[19]中，原告海康威視成立於2001年，是我國安防領域市值最大的知名上市企業，其網路監控設備等多款產品市場佔有率亞洲第一，近年名列全球安防TOP50第2位。被告鄭某經營的淘寶店鋪銷售監控攝像頭、攝像機等商品，其商品連結中均包含“仿海康”字樣，例如“新款特價仿海康90度雙燈半球外殼”、“仿海康塑膠外殼監控攝像頭半球”等。在法律事實上，原告對中國安防、安防知識網、全球安防網、百度貼吧等媒介平臺的報導及使用者發帖、跟帖情況進行公證，發現“海康”企業簡稱僅由社會公眾和新聞媒體進行過被動使用：新聞報導的標題中“海康”字樣，對應報導主文中的“海康威視公司”；新聞報導主文中也以“海康”來指代“海康威視公司”；論壇帖子標題中的“海康”字樣均對應帖子內容中的“海康威視公司”或其產品；跟帖回復中“海康”多次被論壇用戶用來指代“海康威視公司”或其產品。
最終，法院認可“海康”系原告企業名稱的簡化，且並未超出企業名稱的內容，已被相關公眾所熟知並認可，客觀上已將“海康”與“海康威視”建立起特定聯繫，並具有唯一指向性。因此，該案法院相當於正面認可了經被動使用的企業簡稱可以給予不正當競爭法上的保護。
四、企業簡稱被動使用法律保護的具體適用條件（一）經被動使用的企業簡稱應與企業建立了特定聯繫
保護企業簡稱的實質在於保護簡稱與企業之間的特定聯繫。在“山起案”中，最高院釋明“由於簡稱省略了正式名稱中某些具有限定作用的要素，可能會不適當地擴大正式名稱所指代的物件範圍。因此，企業簡稱能否特指該企業，取決於該企業簡稱是否為相關社會公眾所認可，並在相關社會公眾中建立起與該企業的穩定的關聯關係。”
企業簡稱無論經主動使用還是被動使用，都無法越過這一核心要件。
在“廣雲貢餅案”中，商標申請人桂埔芳申請再審時稱：一、二審判決關於廣東茶葉公司被動使用“廣雲貢餅”的認定於法無據，我國立法上並未規定“商標被動使用”這一概念，司法中亦不乏對商標被動使用行為持否定態度的判決實踐。但最高院認為，“某一標誌能否成為商標，不在於商標權人對該標誌是‘主動使用’還是‘被動使用’，關鍵是生產者與其產品之間以該標誌為媒介的特定聯繫是否已經建立。”[20]由此可見，“特定聯繫”才是商業標識獲得保護的根本。
雖然未經過經營者主動使用，但是當相關公眾經時間沉澱而約定俗成了一種具備社會認同感的簡稱，則該企業簡稱共同承載了企業及其商品服務上的商譽。當企業本身及其商品服務具備相當的知名度時，也必然會提攜企業簡稱的知名度，從而能夠特指企業本身。因此，當企業簡稱在相關公眾中建立了與該企業的穩定的聯繫，便具備了彰顯企業身份的商號意義。而這種“特定聯繫”正是他人可攫取的利益所在，有心之人可利用簡稱攀附“特定聯繫”從而盜用對消費者的吸引力或虛增自身的吸引力。
（二）經被動使用的企業簡稱應具有一定的知名度
首先，如上所述，“知名度”是判斷簡稱是否值得保護、是否可能被攀附、“特定聯繫”在多大範圍內被認可的重要因素，也是經被動使用的企業簡稱獲得保護的要件之一。在姓名權案件中，由於姓名不是基於使用而獲得的權益，而是公民平等享有的法定權益，因此，知名度只是確定對應關係的因素而非保護姓名權的前提條件。但在企業簡稱案件中卻不同，企業簡稱背後的合法利益基於使用而產生，基於知名度而滋生仿冒行為，因此，只有具備一定知名度的企業簡稱才有進行行為規制的必要。
其次，知名度是推定侵權人主觀惡意的要素，對經被動使用的企業簡稱的保護力度與其保護必要呈正相關。只有知名度越高的企業簡稱，侵權人才越有可能在明知的主觀惡意情形下進行攀附，誠信經營者本身的商譽以及消費者對經營者的新來利益才越值得保護。
（三）企業簡稱的被動使用應不違背經營者真意
簡稱與企業之間的“特定聯繫”即為法律可保護的正當商業利益。這種利益的生成不為經營者的意志而改變，但可以因經營者的意志而流失。
在上文所述“廣雲貢餅案”中，最高院對“對被動使用持否定態度的司法實踐”的回應為“或是因為生產者與其產品之間以涉訴標誌為媒介的特定聯繫尚未建立”，即缺乏“使用效果”這一實質要件，“或是因為商標權人曾明確表示對有關特定聯繫的建立不能接受”，即“違背經營者真意的被動使用”。
基於私法自治、私權處分的原則，“違背經營者真意的被動使用”實為放棄創設於“特定聯繫”之上的利益。索尼愛立信集團副總裁兼中國區主管盧健生多次聲明“索愛”並不能代表“索尼愛立信”，認為“索尼愛立信”被非正式簡稱為“索愛”不可以接受。法院基於這種明示，自然可以認為索尼愛立信集團放棄了通過被動使用在“索愛”企業簡稱上創設的民事權益。此處的關鍵在於，被動使用並非不產生法律可保護的利益，只是違背經營者真意的被動使用相當於商標權人或經營者已經“明示”放棄了這種利益。因此，反不正當競爭法所保護的企業簡稱在被動使用中應不違背經營者的真意。
（四）經營者的“追認”可將被動使用轉化為主動使用
經典的被動使用案例“陸虎案”中，路華公司在行政程式中提交了41篇新聞報導或評論文章，用以證明在爭議商標申請日以前，英文“LAND ROVER”越野車已經在中國被呼叫為“陸虎”。但這些文章報導並非由當時的權利人寶馬公司所主動進行的商業宣傳。法院最終支持路華公司的很大一個原因在於，“從媒體對寶馬公司相關負責人的採訪文章中可以看出，寶馬公司明確以中文‘陸虎’對其‘LAND ROVER’越野車進行指代，屬於對‘陸虎’商標的主動使用行為”[21]。因此，不能簡單以“陸虎案”作為司法實踐認可“被動使用理論”的依據，而是應探求其裁判思路的內核。關鍵在於，寶馬公司負責人的受訪行為並非一種商標性使用行為，但法院將其視為權利人的“追認”，這種“示意”將在先的被動使用事實轉化為符合權利人真意的主動使用行為，從而成就了“推定的在先使用”。同理，若經營者公開認可或直接使用了經被動使用的企業簡稱，可以視為經營者在後對社會公眾的在先使用進行了“追認”，從而將純粹的被動使用轉化為主動使用。
五、結論較之於商標被動使用論，企業簡稱的被動使用案例偏少，對此的學理討論幾乎沒有。但是，企業簡稱作為企業名稱的外延，與商標俗稱作為商標的外延一樣，都是商業標識被動使用命題下不能忽視且較為前沿的一角。由於企業簡稱的形成有其在追求語言效率上的天然性，且基於反不正當競爭法重在維護市場競爭秩序的制度目標，經被動使用的企業簡稱有其受保護的正當性。然而，需要明確的是，反不正當競爭法作為一部行為規制法可以幫助經營者制止侵權人的攀附行為，但並不能當然將經被動使用的企業簡稱之上的利益配置給對應經營者。在競爭法規制模式的具體適用上，經被動使用的企業簡稱需與企業本身建立了特定聯繫，且具有一定的知名度。並且，違背經營者真意的被動使用，視為經營者放棄“特定聯繫”之上的利益，該企業簡稱不受保護；未違背經營者真意的被動使用，若經營者明示或予以追認，則可將被動使用轉化為主動使用，享有該企業簡稱之上的排他性利益；若經營者從未表態，則享有“有限”的保護力度，可以依據該企業簡稱主張反不正當競爭法下的行為規制，即有權“禁止”而無權“行使”。
注 釋：
[1]參見王磊，張曉紅：《企業簡稱在特定條件下才能獲得反不正當競爭法保護》，載《中國智慧財產權報》2013年8月21日第008版。
[2]索尼愛立信移動通信產品(中國)有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會、劉建佳商標爭議行政糾紛案；一審（2008）一中行初字第196號，二審（2008）高行終字第717號，再審（2010）知行字第48號。
[3]北京市第一中級人民法院（2008）一中行初字第196號行政判決書
[4]王東勇，儀軍：《搶注未注冊商標之“在先使用”的司法認定——評“索愛”商標案》，載《電子智慧財產權》2011年第7期，第63-67頁。
[5]黃匯、謝申文：《駁商標被動使用保護論》，載《智慧財產權》2012年第7期，第85-94頁。
[6]游佳、李建波：《企業名稱簡稱應如何保護》，載《中國智慧財產權報》2016年6月15日第008版。
[7]王磊、張曉紅：《企業簡稱在特定條件下才能獲得反不正當競爭法保護》，載《中國智慧財產權報》2013年8月21日第008版。
[8]曹世海，劉娟娟：《對不具區分功能的企業字型大小不應作為企業名稱保護》，載《人民司法·案例》2016年第8期，第85-88頁。
[9]最高人民法院（2010）知行字第48號民事裁定書。
[10]最高人民法院（2008）民申字第758號民事裁定書，載《最高人民法院公報》2010年第3期（總第161期）。
[11] BonitoBoats v. Thunder Craft Boats, 489 U.S. 141, 157(1989).轉引自李友根：《論企業名稱的競爭法保護——最高人民法院第29號指導案例研究》，載《中國法學》2015年第4期，第266-285頁。
[12]路華公司與商標評審委員會、第三人吉利集團有限公司商標爭議行政糾紛：一審（2011）一中知行初字第1043號；二審（2011）高行終字第1151號。
[13]桂埔芳與廣東茶葉進出口有限公司、國家商標評審委員會商標異議複審行政糾紛案：一審（2012）一中知行初字第1559號，二審（2013）高行終字第298號。
[14]最高人民法院（2016）最高法行再27號行政判決書
[15]邵建東：《德國反不正當競爭法研究》，中國人民大學出版社2001年版，第261頁。
[16]《最高人民法院關於審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第二十一條規定：當事人主張的字型大小具有一定的市場知名度，他人未經許可申請註冊與該字型大小相同或者近似的商標，容易導致相關公眾對商品來源 產生混淆，當事人以此主張構成在先權益的，人民法院予以支持。當事人以具有一定市場知名度並已與企業建立穩定對應關係的企業名稱的簡稱為依據提出主張的，適用前款規定。
[17]參見李友根：《論企業名稱的競爭法保護——最高人民法院第29號指導案例研究》，載《中國法學》2015年第4期，第266-285頁。
[18]參見李琛：《對“商標俗稱”惡意註冊案的程式法思考》，載《智慧財產權》2010年第5期，第54-58頁。
[19]杭州市余杭區人民法院（2016）浙0110民初4617號民事判決書。
[20]最高人民法院（2013）知行字第40號行政裁定書
[21]北京市高級人民法院（2011）高行終字第1151號行政判決書
“所謂被動使用，即一般消費者或相關公眾主動地將某一標誌在特定的商品或服務上特定的指向某一生產者或者服務者，從而使相關公眾客觀上對商標、商標所標示的商品或服務以及商品或服務提供者之間形成唯一聯繫的認識，而實際發揮了商標的作用的行為”。[4]但有學者對其進行修正，“單單是主體的不同並不能區分使用的主被動，而頂多是自己使用和他人使用的區別。主被動使用的界限應該是‘是否違背權利人的意志’，商標權人以外的其他主體的使用，只要不違反權利人的使用真意是不能作為被動使用來對待的，而不過是假他人之手使用而已”。[5]據此，企業簡稱的被動使用方式還可以再劃分為“違背經營者真意的被動使用”與“不違背經營者真意的被動使用”。（二）被動使用的司法保護困境
司法實踐中，對於經被動使用的企業簡稱是否可以視為《反不正當競爭法》第五條第三項中的“企業名稱”進行保護並未達成共識。一些法官認為“企業應主動使用企業名稱簡稱，不僅在商品包裝及商品交易文書上使用，還應在廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中使用”[6]，“企業簡稱保護的基礎是使用意圖和實際行為，在考察實際使用狀況時應關注經營者是否意圖使用簡稱、是否主動使用簡稱代替其全稱”[7]。也有法官認為，“司法解釋所規定企業字型大小‘具有一定知名度、為相關公眾所知悉’，只能通過實際使用達到。前述所稱使用可以是主動使用，如企業在商業活動中主動使用；也可以是被動使用，如消費者對於企業的習慣稱謂。”[8]
事實上，經營者完全不進行“主動使用”的現實情況較少，通常經營者會舉出混合的證據，包含企業自身的使用證據和新聞媒體的報導等。在既有主動使用又有被動使用的案例中，法官更加關注的是“特定聯繫”、“知名度”等“使用效果”，而不會刻意去考察“使用方式”。
僅有被動使用的案例則爭議較大。在上述“索愛案”的二審與再審中，均否定了一審法院通過“結果主義”認可被動使用行為構成商標性使用的觀點，其中在該案再審中，最高院認為，“爭議商標‘索愛’，無論是作為未注冊商標的簡稱，還是作為企業名稱或知名商品特有名稱的簡稱，其受法律保護的前提是，對該標識主張權利的人必須有實際使用該標識的行為，且該標識已能夠識別其商品來源”[9]。這是關於企業簡稱被動使用受到的最正面的否定。
企業名稱與商標不同，商標的禁用屬性強、壟斷利益高，但是企業名稱的排他性僅限於同轄區的同行業企業，跨轄區的保護須以其知名度為限。將經被動使用的企業簡稱視為企業名稱進行保護的顧慮主要在於：1、“他人耕作，不得己收”，簡稱不是經營者勞動投入的結果，是否違反了勞動學說理論；2、是否有違行政登記制度，由社會公眾創設了“企業名稱權”；3、是否容易產生隨意分配權益的後果，使得企業被賦予了超出其轄區範圍的私權利益。
二、企業簡稱被動使用法律保護的正當性分析（一）企業簡稱的形成源於人們對語言傳播效率的追求
人們為了簡潔方便，將企業名稱中的若干字進行整合，減少了交流成本，系對語言傳播效率的追求所致。由於簡稱只是習慣用詞，既無法定性，也無固定性，不同的人在一開始對同一經營者可能會有不同的認識和不同的簡稱。但只要有大規模的人針對同一經營者的話題進行大範圍的語言碰撞與交流，自然就可以在長期的實踐互動中逐漸發展出一種共同的企業名稱的簡化形式。對簡稱的形成，最高人民法院曾精確地闡述：“企業簡稱的形成與兩個過程有關：一是企業自身使用簡稱代替其正式名稱；二是社會公眾對於企業簡稱的認同，即認可企業簡稱與其正式名稱所指代對象為同一企業”[10]。這兩個過程蘊含著企業簡稱的主動使用與被東使用，其中，第一個過程是企業簡稱的主動使用，第二個過程既包含了企業簡稱的被動使用，也包含了企業簡稱經使用後產生的“社會認同”效果。因此，“社會認同”才是簡稱的最終落腳點。企業可以引導但不能迫使相關公眾對其簡稱進行何種方式的縮略。消費者、新聞媒體等相關公眾才是企業簡稱的創造者和預設的使用者。
（二）企業簡稱被動使用保護符合反仿冒的制度目標
企業簡稱雖然僅僅由被動使用產生，對應企業未對其進行專門投資，但簡稱與企業之間建立的聯繫已使其產生了外部性價值。尤其是當企業具有較高知名度時，如不進行規制，則他人極易利用簡稱“搭便車”，攀附企業的商譽，攫取不正當的商業利益，從而導致消費者混淆，與公平競爭的市場秩序背道而馳。“不正當競爭法的根基是普通法的欺詐侵權：它所關注的是保護消費者免受來源的混淆。”[11]因此，經被動使用的企業簡稱具有受到反不正當競爭法保護的必要性。
《商標法》的根本建立在註冊制專用權之上，其制度目標為“商標管理”、“保護專用權”、“維護商標信譽”。因此，何為“商標性使用”行為系商標侵權、商標撤三等制度的核心問題，因此考察“使用要件”重於“效果要件”。但反不正當競爭法的制度目標在於“鼓勵和保護公平競爭”的市場秩序，而非保護專用權、維護商譽利益。因此，反不正競爭法更注重是否會有不正當行為傷害市場秩序，是否有商業標識“被仿冒”，即“效果要件”重於“使用要件”。然而，我們注意到，即使在原本考察“使用要件”重於“效果要件”的商標法領域，近年來也出現了新的變化。“索愛案”之後的一系列商標俗稱遭協力廠商惡意搶注的案例，例如“陸虎案”[12]、“廣雲貢餅案”[13]中，裁判思路逐漸呈現出通過運用“效果要件”而承認“被動使用”的新趨勢。商標法領域尚且如此，則重“效果要件”、重市場秩序的反不正當競爭法更有其正當性對被動使用的企業簡稱進行保護了。
三、企業簡稱被動使用的的競爭法保護模式（一）“喬丹案”的啟示
在“邁克爾‧傑佛瑞‧喬丹與商標評審委員會、第三人喬丹體育股份公司商標爭議行政糾紛案”[14]中，Michael Jeffrey Jordan（以下簡稱“再審申請人”）主張其對“喬丹”中文譯名享有姓名權，構成商標法上的“在先權利”。該案的核心問題在於“喬丹”特定名稱是否可以認定為《反不正當競爭法》第五條第三項的“姓名”。最高院認為，“喬丹”這一特定名稱已符合三項必要條件：其一，該特定名稱在我國具有一定知名度、為相關公眾所知悉；其二，相關公眾使用該特定名稱指代該自然人；其三，該特定名稱已經與該自然人之間建立了穩定的對應關係。因此，“喬丹”可以視為Michael Jeffrey Jordan的“姓名”。
企業名稱與姓名權是相似的。有學者稱其為“如果商人是企業，那麼商號同企業姓名（名稱）一般便是相同的，對商號的保護同時也就是對企業姓名（名稱）的保護”。[15]企業名稱有字型大小、簡稱等變化形式，自然人姓名也有藝名、譯名、筆名、昵稱等變化形式。該案中，“喬丹”並非為Michael Jeffrey Jordan主動使用的筆名、藝名，而是公眾對MichaelJeffrey Jordan的習慣稱謂，這一稱謂因Michael Jeffrey Jordan本人的知名度而形成了穩定的對應關係。這與經被動使用的企業簡稱的形成是不謀而合的。而最高院對自然人特定名稱保護給出的三個必備要件中，第一項和第三項均為“使用效果”要件；第二項為“使用方式”要件，即相關公眾被動使用企業簡稱。由此我們可以看出，法院著力在於“市場效果”的考察，即“知名度”和“特定聯繫”。
企業名稱與姓名權的不同在於使用的自由度上。最高院回應“姓名權人是否主動使用的事實對於主張姓名權的影響”時表明，“使用”是姓名權人享有的權利內容，並非其承擔的義務，因此不成為姓名權人主張保護的法定前提條件。但企業名稱的使用卻未必是自由的，在後登記的企業名稱要絕對回避同轄區內同行業企業的字型大小，相對回避知名度較高的同行業企業的字型大小。因此，企業天然就有合理避讓和尊重在先名稱的義務。儘管《最高人民法院關於審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》（法釋〔2017〕2號）第二十一條[16]已認可了具有一定市場知名度的字型大小、具有一定市場知名度並已與企業建立穩定對應關係的企業名稱的簡稱，可以構成商標法上的“在先權益”，但“喬丹案”並不能當然地類推出經被動使用的企業簡稱能直接成為在先權益的依據的結論。至於被動使用是否能夠創設“在先權益”還應當進一步討論。
（二）企業簡稱被動使用保護論的行為調整模式
對於私權益的保護有兩種行為調整模式，一是“權利化”，將一定的利益配置給特定的主體，例如賦予企業以固定化的企業名稱權；二是“行為規制”，限制或禁止他人行為，例如他人不當使用企業簡稱，損害了《反不正當競爭法》所保護的經營者的合法利益，儘管不在該經營者的權利範圍內，也可以運用規制侵權人行為的方式加以調整。[17]而這也正是《反不正當競爭法》與人身權法重要的區別所在，在沒有法定的權利的情況下，只要有法律可保護之正當法益，即可通過競爭法調整行為以維持競爭秩序。
“喬丹案”是“權利化”行為調整模式的體現。由於Michael Jeffrey Jordan在中國不存在經登記的本名，但其在中國又具有非常高的知名度，人們需要一個“稱謂”用以指代，因此，即便“喬丹”二字只是中文譯名中的一個姓氏，法院依舊可以通過司法裁判將“喬丹”二字上的私權益配置給特定的自然人主體。
企業簡稱被動使用保護論主要是“行為規制”調整模式，即，無論社會公眾的被動使用行為在企業簡稱之上創設的利益是否能分配給經營者，經營者都可以依據簡稱與企業的強對應性要求行為規制。在這種模式下，反不正當競爭法保護的未必是經被動使用的企業簡稱的“標記價值”，而是其“區分價值”，即保護企業簡稱與企業本身之間既成的客觀聯繫。被動使用畢竟不是經營者本身的主動使用行為，雖然經營者有權阻止他人的不正當競爭行為，但不能毫不受限地專有該商業標識上的全部權利。[18]
（三）企業簡稱被動使用法律保護的例證
在“杭州海康威視數位技術股份有限公司起訴深圳某公司、淘寶店鋪經營人鄭某侵害注冊商標權和不正當競爭糾紛案”[19]中，原告海康威視成立於2001年，是我國安防領域市值最大的知名上市企業，其網路監控設備等多款產品市場佔有率亞洲第一，近年名列全球安防TOP50第2位。被告鄭某經營的淘寶店鋪銷售監控攝像頭、攝像機等商品，其商品連結中均包含“仿海康”字樣，例如“新款特價仿海康90度雙燈半球外殼”、“仿海康塑膠外殼監控攝像頭半球”等。在法律事實上，原告對中國安防、安防知識網、全球安防網、百度貼吧等媒介平臺的報導及使用者發帖、跟帖情況進行公證，發現“海康”企業簡稱僅由社會公眾和新聞媒體進行過被動使用：新聞報導的標題中“海康”字樣，對應報導主文中的“海康威視公司”；新聞報導主文中也以“海康”來指代“海康威視公司”；論壇帖子標題中的“海康”字樣均對應帖子內容中的“海康威視公司”或其產品；跟帖回復中“海康”多次被論壇用戶用來指代“海康威視公司”或其產品。
最終，法院認可“海康”系原告企業名稱的簡化，且並未超出企業名稱的內容，已被相關公眾所熟知並認可，客觀上已將“海康”與“海康威視”建立起特定聯繫，並具有唯一指向性。因此，該案法院相當於正面認可了經被動使用的企業簡稱可以給予不正當競爭法上的保護。
四、企業簡稱被動使用法律保護的具體適用條件（一）經被動使用的企業簡稱應與企業建立了特定聯繫
保護企業簡稱的實質在於保護簡稱與企業之間的特定聯繫。在“山起案”中，最高院釋明“由於簡稱省略了正式名稱中某些具有限定作用的要素，可能會不適當地擴大正式名稱所指代的物件範圍。因此，企業簡稱能否特指該企業，取決於該企業簡稱是否為相關社會公眾所認可，並在相關社會公眾中建立起與該企業的穩定的關聯關係。”
企業簡稱無論經主動使用還是被動使用，都無法越過這一核心要件。
在“廣雲貢餅案”中，商標申請人桂埔芳申請再審時稱：一、二審判決關於廣東茶葉公司被動使用“廣雲貢餅”的認定於法無據，我國立法上並未規定“商標被動使用”這一概念，司法中亦不乏對商標被動使用行為持否定態度的判決實踐。但最高院認為，“某一標誌能否成為商標，不在於商標權人對該標誌是‘主動使用’還是‘被動使用’，關鍵是生產者與其產品之間以該標誌為媒介的特定聯繫是否已經建立。”[20]由此可見，“特定聯繫”才是商業標識獲得保護的根本。
雖然未經過經營者主動使用，但是當相關公眾經時間沉澱而約定俗成了一種具備社會認同感的簡稱，則該企業簡稱共同承載了企業及其商品服務上的商譽。當企業本身及其商品服務具備相當的知名度時，也必然會提攜企業簡稱的知名度，從而能夠特指企業本身。因此，當企業簡稱在相關公眾中建立了與該企業的穩定的聯繫，便具備了彰顯企業身份的商號意義。而這種“特定聯繫”正是他人可攫取的利益所在，有心之人可利用簡稱攀附“特定聯繫”從而盜用對消費者的吸引力或虛增自身的吸引力。
（二）經被動使用的企業簡稱應具有一定的知名度
首先，如上所述，“知名度”是判斷簡稱是否值得保護、是否可能被攀附、“特定聯繫”在多大範圍內被認可的重要因素，也是經被動使用的企業簡稱獲得保護的要件之一。在姓名權案件中，由於姓名不是基於使用而獲得的權益，而是公民平等享有的法定權益，因此，知名度只是確定對應關係的因素而非保護姓名權的前提條件。但在企業簡稱案件中卻不同，企業簡稱背後的合法利益基於使用而產生，基於知名度而滋生仿冒行為，因此，只有具備一定知名度的企業簡稱才有進行行為規制的必要。
其次，知名度是推定侵權人主觀惡意的要素，對經被動使用的企業簡稱的保護力度與其保護必要呈正相關。只有知名度越高的企業簡稱，侵權人才越有可能在明知的主觀惡意情形下進行攀附，誠信經營者本身的商譽以及消費者對經營者的新來利益才越值得保護。
（三）企業簡稱的被動使用應不違背經營者真意
簡稱與企業之間的“特定聯繫”即為法律可保護的正當商業利益。這種利益的生成不為經營者的意志而改變，但可以因經營者的意志而流失。
在上文所述“廣雲貢餅案”中，最高院對“對被動使用持否定態度的司法實踐”的回應為“或是因為生產者與其產品之間以涉訴標誌為媒介的特定聯繫尚未建立”，即缺乏“使用效果”這一實質要件，“或是因為商標權人曾明確表示對有關特定聯繫的建立不能接受”，即“違背經營者真意的被動使用”。
基於私法自治、私權處分的原則，“違背經營者真意的被動使用”實為放棄創設於“特定聯繫”之上的利益。索尼愛立信集團副總裁兼中國區主管盧健生多次聲明“索愛”並不能代表“索尼愛立信”，認為“索尼愛立信”被非正式簡稱為“索愛”不可以接受。法院基於這種明示，自然可以認為索尼愛立信集團放棄了通過被動使用在“索愛”企業簡稱上創設的民事權益。此處的關鍵在於，被動使用並非不產生法律可保護的利益，只是違背經營者真意的被動使用相當於商標權人或經營者已經“明示”放棄了這種利益。因此，反不正當競爭法所保護的企業簡稱在被動使用中應不違背經營者的真意。
（四）經營者的“追認”可將被動使用轉化為主動使用
經典的被動使用案例“陸虎案”中，路華公司在行政程式中提交了41篇新聞報導或評論文章，用以證明在爭議商標申請日以前，英文“LAND ROVER”越野車已經在中國被呼叫為“陸虎”。但這些文章報導並非由當時的權利人寶馬公司所主動進行的商業宣傳。法院最終支持路華公司的很大一個原因在於，“從媒體對寶馬公司相關負責人的採訪文章中可以看出，寶馬公司明確以中文‘陸虎’對其‘LAND ROVER’越野車進行指代，屬於對‘陸虎’商標的主動使用行為”[21]。因此，不能簡單以“陸虎案”作為司法實踐認可“被動使用理論”的依據，而是應探求其裁判思路的內核。關鍵在於，寶馬公司負責人的受訪行為並非一種商標性使用行為，但法院將其視為權利人的“追認”，這種“示意”將在先的被動使用事實轉化為符合權利人真意的主動使用行為，從而成就了“推定的在先使用”。同理，若經營者公開認可或直接使用了經被動使用的企業簡稱，可以視為經營者在後對社會公眾的在先使用進行了“追認”，從而將純粹的被動使用轉化為主動使用。
五、結論較之於商標被動使用論，企業簡稱的被動使用案例偏少，對此的學理討論幾乎沒有。但是，企業簡稱作為企業名稱的外延，與商標俗稱作為商標的外延一樣，都是商業標識被動使用命題下不能忽視且較為前沿的一角。由於企業簡稱的形成有其在追求語言效率上的天然性，且基於反不正當競爭法重在維護市場競爭秩序的制度目標，經被動使用的企業簡稱有其受保護的正當性。然而，需要明確的是，反不正當競爭法作為一部行為規制法可以幫助經營者制止侵權人的攀附行為，但並不能當然將經被動使用的企業簡稱之上的利益配置給對應經營者。在競爭法規制模式的具體適用上，經被動使用的企業簡稱需與企業本身建立了特定聯繫，且具有一定的知名度。並且，違背經營者真意的被動使用，視為經營者放棄“特定聯繫”之上的利益，該企業簡稱不受保護；未違背經營者真意的被動使用，若經營者明示或予以追認，則可將被動使用轉化為主動使用，享有該企業簡稱之上的排他性利益；若經營者從未表態，則享有“有限”的保護力度，可以依據該企業簡稱主張反不正當競爭法下的行為規制，即有權“禁止”而無權“行使”。
注 釋：
[1]參見王磊，張曉紅：《企業簡稱在特定條件下才能獲得反不正當競爭法保護》，載《中國智慧財產權報》2013年8月21日第008版。
[2]索尼愛立信移動通信產品(中國)有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會、劉建佳商標爭議行政糾紛案；一審（2008）一中行初字第196號，二審（2008）高行終字第717號，再審（2010）知行字第48號。
[3]北京市第一中級人民法院（2008）一中行初字第196號行政判決書
[4]王東勇，儀軍：《搶注未注冊商標之“在先使用”的司法認定——評“索愛”商標案》，載《電子智慧財產權》2011年第7期，第63-67頁。
[5]黃匯、謝申文：《駁商標被動使用保護論》，載《智慧財產權》2012年第7期，第85-94頁。
[6]游佳、李建波：《企業名稱簡稱應如何保護》，載《中國智慧財產權報》2016年6月15日第008版。
[7]王磊、張曉紅：《企業簡稱在特定條件下才能獲得反不正當競爭法保護》，載《中國智慧財產權報》2013年8月21日第008版。
[8]曹世海，劉娟娟：《對不具區分功能的企業字型大小不應作為企業名稱保護》，載《人民司法·案例》2016年第8期，第85-88頁。
[9]最高人民法院（2010）知行字第48號民事裁定書。
[10]最高人民法院（2008）民申字第758號民事裁定書，載《最高人民法院公報》2010年第3期（總第161期）。
[11] BonitoBoats v. Thunder Craft Boats, 489 U.S. 141, 157(1989).轉引自李友根：《論企業名稱的競爭法保護——最高人民法院第29號指導案例研究》，載《中國法學》2015年第4期，第266-285頁。
[12]路華公司與商標評審委員會、第三人吉利集團有限公司商標爭議行政糾紛：一審（2011）一中知行初字第1043號；二審（2011）高行終字第1151號。
[13]桂埔芳與廣東茶葉進出口有限公司、國家商標評審委員會商標異議複審行政糾紛案：一審（2012）一中知行初字第1559號，二審（2013）高行終字第298號。
[14]最高人民法院（2016）最高法行再27號行政判決書
[15]邵建東：《德國反不正當競爭法研究》，中國人民大學出版社2001年版，第261頁。
[16]《最高人民法院關於審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第二十一條規定：當事人主張的字型大小具有一定的市場知名度，他人未經許可申請註冊與該字型大小相同或者近似的商標，容易導致相關公眾對商品來源 產生混淆，當事人以此主張構成在先權益的，人民法院予以支持。當事人以具有一定市場知名度並已與企業建立穩定對應關係的企業名稱的簡稱為依據提出主張的，適用前款規定。
[17]參見李友根：《論企業名稱的競爭法保護——最高人民法院第29號指導案例研究》，載《中國法學》2015年第4期，第266-285頁。
[18]參見李琛：《對“商標俗稱”惡意註冊案的程式法思考》，載《智慧財產權》2010年第5期，第54-58頁。
[19]杭州市余杭區人民法院（2016）浙0110民初4617號民事判決書。
[20]最高人民法院（2013）知行字第40號行政裁定書
[21]北京市高級人民法院（2011）高行終字第1151號行政判決書